A nova "Lei de Adoção" e a judicialização do acolhimento institucional

Murillo José Digiácomo
Promotor de Justiça no Estado do Paraná

Dentre as alterações introduzidas ao Estatuto da Criança e do Adolescente pela Lei nº 12.010/2009, a chamada "Lei de Adoção", sem dúvida uma das mais polêmicas é a que estabelece, de maneira expressa, a obrigatoriedade da intervenção da autoridade judiciária sempre que houver o encaminhamento de crianças e adolescentes a entidades de acolhimento familiar.

Embora criticada por alguns, a medida visa não apenas assegurar um rigoroso controle judicial sobre o acolhimento institucional de crianças e adolescentes propriamente dito, mas também coibir certas práticas abusivas e arbitrárias que, apesar de não contempladas pela Lei nº 8.069/1990 mesmo em sua redação original, acabaram por se disseminar e se tornar corriqueiras em todo o Brasil, causando graves prejuízos a um incontável número de crianças e adolescentes que em razão delas acabaram sendo indevidamente institucionalizados, como é o caso do afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar por intermédio de simples decisão administrativa (e arbitrária) do Conselho Tutelar, agora proibido de maneira expressa por força do disposto no art. 101, §2º, da Lei nº 8.069/1990.

Vale ressaltar que semelhante providência, a rigor, jamais esteve incluída na esfera de atribuições do Conselho Tutelar pela Lei nº 8.069/1990, sendo sua aplicação decorrente da interpretação equivocada dos arts. 136, inciso I c/c 101, inciso VII, do citado Diploma Legal, que autoriza o Conselho Tutelar a aplicar a crianças e adolescentes em situação de risco apenas a medida de acolhimento institucional, sendo vedado ao órgão a aplicação aos pais ou responsável medidas que importassem na destituição de tutela ou guarda, suspensão ou destituição do poder familiar, que sempre foram de competência exclusiva da autoridade judiciária (inteligência do disposto nos arts. 136, inciso II c/c 129, incisos I a VII e 130 estatutários) [nota 1].

Na verdade, quis a Lei nº 8.069/1990, mesmo em sua redação original, autorizar o Conselho Tutelar a aplicar a medida de acolhimento institucional unicamente quando a criança ou adolescente já estivesse afastada do convívio familiar (crianças e adolescentes que vivem nas ruas, que estão perdidos ou cujos pais se encontram em local ignorado etc.).

Para encaminhar uma criança ou adolescente que esteja convivendo regularmente com seus pais ou responsável legal a uma entidade de acolhimento institucional, não basta a aplicação da medida prevista no art. 101, inciso VII, da Lei nº 8.069/90, pois antes é indispensável seu afastamento do convívio familiar, providência que somente a autoridade judiciária pode tomar, a partir da instauração de procedimento judicial contencioso, nos moldes do previsto, agora de maneira expressa, no art. 101, §2º, da Lei nº 8.069/1990.

A propósito, vale também destacar que a Lei nº 12.010/2009 pretende também abolir, de uma vez por todas, uma das práticas consagradas pelo revogado "Código de Menores" que, apesar de não mais contemplada pelo ordenamento jurídico, não foram abolidas com o advento da Lei nº 8.069/1990: a instauração dos famigerados "procedimentos verificatórios" (também chamados de "procedimentos para aplicação de medida de proteção", "pedidos de providência" ou similares), para determinar (ou referendar) o afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar ou em outras situações em que é necessário a deflagração de processo/procedimento contencioso.

Com efeito, os referidos "procedimentos verificatórios", instaurados com fundamento no disposto no art. 153, caput, da Lei nº 8.069/1990, não contemplam uma forma preestabelecida para sua tramitação e têm como pressuposto elementar a ausência de lide, sendo assim procedimentos de jurisdição voluntária por excelência, que como tal, são de utilização expressa e necessariamente subsidiária.

Assim sendo, por seu caráter subsidiário e sua natureza voluntária, o procedimento previsto no art. 153, caput, da Lei nº 8.069/1990 não pode ser utilizado quando for necessário promover o afastamento de uma criança ou adolescente de sua família, haja vista que, em jogo, se encontra um direito indisponível (o direito à convivência familiar) e, ainda que por presunção, haverá um evidente conflito de interesses entre a criança ou adolescente (que é seu titular - cf. arts. 3º, 4º, caput e 100, par. único, inciso I, da Lei nº 8.069/1990) e seus pais ou responsável legal.

É preciso acabar, de uma vez por todas, com a mentalidade que dominou a atuação do Poder Judiciário em matéria de infância e juventude enquanto o "Código de Menores" ainda vigorava: as decisões do "Juízo de Menores" eram consideradas de cunho meramente administrativo, e havia a presunção da inexistência de lide (até porque crianças e adolescentes - à época chamados - e tratados oficialmente - como "menores", não eram considerados sujeitos de direitos). A "lógica jurídica" hoje se inverteu: haverá jurisdição mesmo quando da tomada de decisões como as relativas à expedição de portarias e alvarás judiciais, nos moldes do previsto no art. 149, da Lei nº 8.069/1990 [nota 2], e quando da instauração de processos e procedimentos destinados à defesa judicial de interesses individuais, coletivos ou difusos de crianças e adolescentes [nota 3], a existência de lide deve ser presumida [nota 4], tendo como requeridos (e não meros "interessados") o poder público, os pais ou responsável ou qualquer agente que, por ação ou omissão, é responsável pela violação dos direitos infanto-juvenis que o processo visa resguardar.

Diante de tal constatação, a própria existência dos mencionados "procedimentos verificatórios" se torna um verdadeiro anacronismo, pois aquilo que tiver por objetivo uma atuação meramente "administrativa" da autoridade judiciária (como ocorria antes da entrada em vigor da Lei nº 8.069/1990), hoje se encontra na esfera de atribuições do Conselho Tutelar (não sendo assim necessária a instauração de qualquer procedimento judicial, diante do caráter resolutivo que a intervenção do Conselho Tutelar deve possuir), e aquilo que, de fato, demandar a intervenção da Justiça da Infância e da Juventude , em razão da gravidade da conduta lesiva aos interesses infanto-juvenis e/ou da impossibilidade de tutela do direito violado pela via administrativa (após a intervenção do Conselho Tutelar e/ou do Ministério Público), não é compatível com a instauração do singelo procedimento previsto no art. 153, da Lei nº 8.069/1990, pois fatalmente irá resultar na tomada de medidas de cunho coercitivo, com possíveis consequências nas esferas civil, administrativa (cf. arts. 5º, 208 e 216, da Lei nº 8.069/1990) e mesmo criminal, tendo assim por pressupostos a perfeita identificação do réu (ente público, pais ou responsável e/ou outro agente público ou particular), a descrição da causa de pedir e do pedido (que deve ser determinado) [nota 5], de modo que sejam preenchidos todos os requisitos necessários à constituição válida e ao desenvolvimento regular do processo, permitindo ao requerido o regular exercício do contraditório e da ampla defesa.

Assim sendo, se antes do advento da Lei nº 12.010/2009, a instauração de "procedimentos verificatórios" para determinar o afastamento de criança ou adolescente do convívio familiar e seu posterior encaminhamento a programa de acolhimento institucional (quando isto não ocorria para pura e simplesmente "referendar" acolhimentos efetuados pelo Conselho Tutelar) já não era admissível, sob pena de grave violação de princípios e regras processuais básicas, a incorporação dos arts. 101, §2º c/c 93, par. único à Lei nº 8.069/1990 passou a estabelecer uma vedação expressa à utilização de tal via procedimental, que não é compatível com a forma e nem com a espécie de tutela jurisdicional necessária à salvaguarda do direito violado.

Interessante observar que, embora proíba a utilização dos referidos "procedimentos verificatórios" para fins de afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, o art. 93, par. único, da Lei nº 8.069/1990 não especifica qual medida judicial deverá ser então manejada com tal propósito, sendo certo, apenas, em função do contido na segunda parte do dispositivo, em conjugação com o art. 101, §2º, do mesmo Diploma Legal, que o procedimento (talvez o melhor fosse dizer "processo") será necessariamente contencioso e que aos pais ou responsável deverá ser assegurado o regular exercício do contraditório e da ampla defesa (que, desnecessário dizer, se constituem em garantias constitucionais básicas, instituídas em proveito de todos contra o arbítrio estatal, arbítrio este que não se quer mais impere diante de situações semelhantes).

A escolha do meio judicial a ser utilizado não representa maiores problemas, haja vista que o art. 212, da Lei nº 8.069/1990, prevê de maneira expressa que "para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta lei são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes", cabendo ao autor a eleição do meio judicial mais adequado e eficaz aos objetivos almejados.

Destarte, em sendo constatada a necessidade do afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar, ressalvada a ocorrência de situações emergenciais, como quando de um "flagrante de vitimização" (em que, por força do disposto nos arts. 4º, caput, 18 e 70, da Lei nº 8.069/1990, qualquer pessoa tem o dever de interceder, na preservação da integridade física e/ou psíquica de criança ou adolescente), o Ministério Público ou outro legitimado, eventualmente a partir de provocação do Conselho Tutelar, nos moldes do previsto no art. 136, par. único, da Lei nº 8.069/1990, deverá ingressar com ação cautelar inominada, ação civil pública com pedido liminar, ação ordinária com pedido de tutela antecipada ou qualquer outro meio judicial idôneo (cf. art. 112, da Lei nº 8.069/1990), no qual sejam devidamente identificados os requeridos, descritas as condutas a estes imputadas, que importam na violação de direitos infanto-juvenis e justificam o deferimento da tutela jurisdicional requerida, à luz dos elementos de convicção coligidos, acompanhados de pedido de produção de provas, citação etc.

Desnecessário mencionar que, em sendo proposta ação de cunho cautelar, o autor terá 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação principal e, em qualquer caso, seja qual for a ação ajuizada, o feito, que será de competência da Justiça da Infância e da Juventude (cf. art. 149, inciso IV, da Lei nº 8.069/1990), deverá ser instruído e julgado com a mais absoluta prioridade, inclusive sob pena de responsabilidade da própria autoridade judiciária (cf. art. 152, par. único, da Lei nº 8.069/1990).

Importante também destacar que, por força do disposto nos arts. 19, caput e §3º, 100, caput e par. único, inciso X e 130, da Lei nº 8.069/1990, antes de se cogitar em afastar a criança ou adolescente do convívio familiar deve-se tentar esgotar os meios para sua manutenção junto à família (que se necessário, na forma da lei, deverá ser inserida em programas oficiais ou comunitários de orientação, auxílio e promoção social) e que, mesmo diante a ocorrência de maus tratos ou abuso sexual, deve-se primeiro avaliar a possibilidade de afastamento do agressor da moradia comum.

Uma vez determinado o afastamento da criança ou adolescente de sua família e seu subsequente encaminhamento a programa de acolhimento institucional (o que somente deve ocorrer na inexistência de familiares em condições de assumir sua guarda ou tutela), deve a autoridade judiciária, com o apoio do Conselho Tutelar e dos responsáveis pela execução da política municipal destinada à garantia do direito à convivência familiar, zelar para que a família seja inserida em programas de orientação, apoio e promoção social, com vista à futura reintegração familiar (medida que, na forma da lei, terá preferência a qualquer outra).

Vale lembrar que, ressalvada a existência de ordem judicial expressa e fundamentada em sentido contrário, o contato de crianças e adolescentes inseridos em programas de acolhimento institucional ou familiar com seus pais e parentes é obrigatório, e não deverá ser apenas "facultado", mas sim estimulado (cf. art. 92, §4º, da Lei nº 8.069/1990).

A criança inserida em programa de acolhimento institucional ou familiar será obrigatoriamente inscrita junto a um cadastro próprio a ser mantido pela Justiça da Infância e da Juventude (cf. art. 101, §11, da Lei nº 8.069/1990), de modo a ter sua situação periodicamente reavaliada pela autoridade judiciária (no máximo a cada seis meses, cf. art. 19, §1º, da Lei nº 8.069/1990), na perspectiva de sua reintegração familiar ou, se isto não for comprovadamente possível, sua inserção em família substituta, em qualquer das modalidades previstas pelo art. 28, da Lei nº 8.069/1990.

O controle judicial sobre a situação das crianças e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar não deve ser exercido apenas no plano individual, pois também abrange a fiscalização das entidades que executam os programas respectivos, de modo a assegurar o efetivo respeito às normas e princípios estabelecidos na lei, o cumprimento das resoluções dos Conselhos de Direitos e a eficiência do trabalho por elas desenvolvido, tanto junto às crianças e adolescentes acolhidos quanto junto às suas respectivas famílias (cf. arts. 90, §3º, 92 e 95, da Lei nº 8.069/1990).

Ainda no plano coletivo, deve também contemplar a busca da estruturação dos municípios [nota 6] que compõem a comarca, na perspectiva de implementação, inclusive sob pena de responsabilidade pessoal do gestor omisso, de uma política pública especificamente destinada ao pleno e efetivo exercício do direito à convivência familiar por todas as crianças e adolescentes, que compreenda ações de caráter preventivo (diga-se, junto às famílias de origem), além de programas de orientação, apoio e promoção social das famílias, serviços públicos especializados (a exemplo dos CREAS, CRAS e CAPS) no atendimento de crianças, adolescentes e suas respectivas famílias, campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda, assim como à adoção tardia, de grupos de irmãos, de crianças e adolescentes com deficiência e outras iniciativas semelhantes (cf. arts. 87, incisos VI e VII, 88, inciso VI, 90, §2º, 100, par. único, inciso III, 208, inciso IX e 216, todos da Lei nº 8.069/1990).

A implementação de tal política pública em âmbito municipal, vale dizer, se mostra imprescindível à própria atuação da Justiça da Infância e da Juventude (que com ela deverá se articular - cf. art. 86, da Lei nº 8.069/1990), haja vista que diversas das disposições introduzidas ao Estatuto da Criança e do Adolescente pela Lei nº 12.010/2009 não apenas a ela fazem referência expressa, como também a consideram verdadeiro pressuposto para as ações a serem desenvolvidas no sentido da efetivação do direito à convivência familiar há tanto prometido.

Assim sendo, mais do que trabalhar no sentido da solução de casos individuais (especialmente quando isto ocorre de maneira isolada e improvisada), a Justiça da Infância e da Juventude (para o que deverá contar com o apoio inestimável do Ministério Público), deve procurar agir no plano coletivo, de modo que sejam criadas, a partir de uma política pública consistente e de programas e serviços eficientes, as condições indispensáveis ao regular exercício do direito à convivência familiar por todas as crianças e adolescentes.

É preciso ficar claro, enfim, que quando uma criança ou adolescente se encontra com seus direitos fundamentais (como o direito à convivência familiar) ameaçados ou violados, e é necessária a intervenção da Justiça da Infância e da Juventude, não será com a instauração de um "procedimento verificatório" ou similar (tal qual ocorria à época do "Código de Menores") que o problema será solucionado. Se há ameaça ou violação de direitos, é preciso identificar claramente os agentes aos quais se atribui a ação ou omissão lesiva aos interesses infanto-juvenis e, a partir daí, manejar as medidas judiciais necessárias à sua responsabilização, seja no sentido de fazer com que intervenham no caso, numa perspectiva resolutiva, seja para aplicar as sanções administrativas e civis correspondentes, tudo com a mais absoluta prioridade preconizada pela Lei (cf. arts. 4º, caput e par. único, alínea "b" e 152, par. único, da Lei nº 8.069/1990) e pela Constituição Federal (cf. art. 227, caput, da CF/88).

O objetivo das normas incorporadas ao Estatuto da Criança e do Adolescente pela Lei nº 12.010/2009, portanto, não é fazer da "judicialização" dos acolhimentos institucionais, isoladamente considerada, uma espécie de "panacéia", mas sim evitar sua banalização, especialmente nos casos em que a criança ou adolescente está convivendo com seus pais ou responsável legal, procurando reservar tal medida extrema a situações verdadeiramente excepcionais, após comprovada a necessidade de sua aplicação, observadas todas as garantias legais e constitucionais contra o arbítrio estatal.

Com as novas regras, que nada mais são que uma explicitação daquilo já contemplado na Lei nº 8.069/1990, mas que muitos não conseguiam (ou não queriam) enxergar, se pretende erradicar, de uma vez por todas a prática "menorista" de fazer dos acolhimentos institucionais a pretensa "solução" do problema e das crianças e adolescentes acolhidos os únicos "réus certos" de "procedimentos verificatórios" que nunca têm fim.

Assim sendo, o encaminhamento de uma criança ou adolescente a um programa de acolhimento institucional deve ser cercado de cautelas e o quanto possível evitado, por se tratar de medida que, por si só, já acarreta a violação de um dos direitos fundamentais àqueles expressamente assegurados pela lei e pela Constituição Federal: o direito à convivência familiar, em razão do que não pode se perpetuar no tempo, devendo dar ensejo a uma série de iniciativas, tanto por parte da Justiça da Infância e da Juventude, quanto por parte de outros órgãos e serviços públicos, tendentes a abreviar ao máximo o período de afastamento do convívio familiar.

Não mais é admissível, por outro lado, que a Justiça da Infância e da Juventude e as entidades de acolhimento institucional atuem de forma isolada e segmentada, sem uma interlocução direta e sem o apoio dos órgãos públicos municipais encarregados da execução das políticas públicas em geral, sendo fundamental a articulação entre todos e a implementação de uma política pública específica, de cunho intersetorial e interdisciplinar, voltada à garantia do direito à convivência familiar para todas as crianças e adolescentes, nos moldes do acima referido.

É preciso, enfim, compreender que não basta a intervenção da autoridade judiciária, ou mesmo a pura e simples criação de uma ou mais entidades de acolhimento institucional, para que os problemas que afligem crianças e adolescentes afastados do convívio familiar sejam solucionados. É preciso muito mais, pois sem uma ação integrada e articulada entre aqueles e outros órgãos, programas e serviços públicos municipais [nota 7] e, acima de tudo sem a intervenção de profissionais qualificados, capazes de interferir de maneira efetiva e resolutiva nas situações que deram origem ao problema, tanto no plano individual quanto coletivo, tendo por objetivo, antes e acima de tudo, o "resgate social" das famílias (em cumprimento, inclusive, ao comando constitucional emanado do art. 226, caput e §8º, de nossa Carta Magna), poucos resultados serão obtidos, e nenhum avanço será conquistado em relação à sistemática consagrada pelo revogado "Código de Menores", que não contemplava os mecanismos previstos pela Lei nº 8.069/1990 no sentido da responsabilidade do Poder Público pela implementação de políticas públicas de semelhante teor, o que é absolutamente injustificável e admissível.

Conclui-se, portanto, que a "nova" regulamentação exige, acima de tudo, uma mudança de postura da Justiça da Infância e da Juventude quando do atendimento de crianças e adolescentes que se encontram com seus direitos ameaçados ou violados, pois é necessário não apenas que esta cumpra fielmente, mas que também faça cumprir, junto aos demais órgãos e setores do Poder Público co-responsáveis pela elaboração e execução das políticas públicas em geral [nota 8], as normas e princípios instituídos na busca da plena efetivação do direito à convivência familiar por todas as crianças e adolescentes [nota 9], tendo a compreensão de que a sistemática atual não mais admite o "amadorismo", a "improvisação" e o "achismo" que, durante tantos anos, foram a marca da intervenção estatal junto a esta parcela da população.

E se alguém deve ser penalizado pela omissão estatal, que não sejam as crianças e adolescentes indevidamente encaminhadas e/ou "esquecidas" nas entidades de acolhimento institucional, mas sim os gestores e agentes públicos que têm o dever legal e constitucional de assegurar-lhes o regular exercício do direito à convivência familiar e que, se nada fizerem neste sentido, devem ser responsabilizados na forma prevista pelos arts. 5º, 208, caput e inciso IX e 216, todos da Lei nº 8.069/1990.

Ao exigir mais controle, critério e responsabilidade para o acolhimento institucional, portanto, a Lei nº 12.010/2009 também reclama uma maior reflexão acerca do papel da Justiça da Infância e da Juventude na defesa dos direitos infanto-juvenis, procurando romper, em definitivo, com a concepção "menorista" que não raro ainda se faz presente entre os integrantes do "Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente", e tantos prejuízos têm causado a um número cada vez maior de crianças, adolescentes e famílias, que acabam sendo indevidamente separadas e fragmentadas, sem que seja realizado qualquer trabalho (sério e eficaz) voltado à sua reunificação, ante a injustificável omissão do Estado (lato sensu) em desenvolver políticas públicas capazes de prevenir semelhante situação e assegurar que o afastamento do convívio familiar se estenda pelo menor período de tempo possível.

A "nova" regulamentação, no entanto, apenas aponta o caminho. Cabe a nós, operadores jurídicos, trilhá-lo com coragem e determinação, fazendo da lei um instrumento de transformação da realidade de omissão e descaso em que vivem nossas crianças e adolescentes afastadas do convívio familiar.

Curitiba, 30 de outubro de 2009

 

Notas do texto:

1 Ressalvada, logicamente, a ocorrência de flagrante de vitimização, em que não apenas o Conselho Tutelar, mas qualquer pessoa do povo, tem o dever de promover o "resgate" da criança ou adolescente vitimizada (cf. arts. 4º, caput, 18 e 70, da Lei nº 8.069/1990), sem prejuízo do imediato encaminhamento do caso à análise da autoridade judiciária, para eventual "formalização" do afastamento familiar, com a deflagração do competente processo/ procedimento judicial contencioso.

2 Que são expedidas por sentença (e não por mero ato administrativo), como a inteligência do disposto no art. 199, da Lei nº 8.069/1990 evidencia.

3 A defesa extrajudicial é promovida por intermédio da atuação do Conselho Tutelar ou por medidas administrativas promovidas pelo Ministério Público (cf. arts. 201, §5º e 211, da Lei nº 8.069/1990).

4 Até porque existem inúmeros mecanismos extrajudiciais para a efetivação dos direitos assegurados pela lei e pela CF a crianças e adolescentes.

5 Elementos que, quase nunca, se fazem presentes nos referidos "procedimentos verificatórios", que em regra não têm começo, meio e (especialmente) apresentam uma tendência a jamais terem fim.

6 Nunca sendo demais lembrar que a municipalização do atendimento é a diretriz primeira da política idealizada pela Lei nº 8.069/1990 e referendada pela Lei nº 12.010/2009.

7 Sem prejuízo, logicamente, da articulação com órgãos, programas e serviços estaduais, ex vi do disposto nos arts. 86 e 100, par. único, inciso III, da Lei nº 8.069/1990.

8 Diga-se: os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, Secretarias e Departamentos municipais encarregados dos setores de assistência social, saúde, educação, cultura, esporte, lazer, planejamento, finanças e todos os demais órgãos e entidades encarregadas direta ou indiretamente do atendimento de crianças, adolescentes e suas respectivas famílias.

9 Inclusive no que diz respeito à garantia de prioridade no atendimento (cf. arts. 4º, caput e par. único, alínea "b", 100, par. único, incisos II e VI e 259, par. único, da Lei nº 8.069/1990) e à destinação privilegiada de recursos públicos orçamentários (cf. arts. 4º, caput e par. único, alínea "d" c/c 90, §2º e 100, par. único, inciso III, da Lei nº 8.069/1990).

 

Sobre o autor:
Murillo José Digiácomo é Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, integrante do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente (CAOPCA/MPPR) e membro da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude - ABMP.
Fone: (41) 3250-4710. PABx: (41) 3250-4000.
E-mail: murilojd@mp.pr.gov.br

 

Matérias relacionadas: (links internos)
»  Família Substituta - Doutrina
»  Nova Lei Nacional de Adoção - Índice de matérias

Referências: (links externos)
»  ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069/1990
»  Nova Lei Nacional de Adoção - Lei nº 12.010/2009

Recomendar esta página via e-mail: