Revista Igualdade VI - Estudos - CENTRO DE APOIO OPERACIONAL

 

CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS. Guarda. Instituto Provisório. Preparatória de tutela ou adoção. Concessão isolada ou em casos excepcionais com prazo de reavaliação

 

GUARDA - INSTITUTO PROVISÓRIO - PREPARATÓRIO DE TUTELA OU ADOÇÃO - CONCESSÃO ISOLADA EM CASOS EXCEPCIONAIS COM PRAZO DE REAVALIAÇÃO

 

CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE GOIÁS

1. Introdução. 2 Da guarda: a) modelo previsto no Código de Menores (Lei nº 6697/79), b) guarda inerente ao pátrio poder (regularização). 3. Hipóteses previstas no ECA : a) concessão liminar em pleitos de tutela/adoção; b) provisoriedade como regra geral (excepcionalidade - casos peculiares e inexistência de guarda meramente previdenciária). 4. Fiscalização e controle - 'reavaliação'. 5. Conclusões. 6. Bibliografia.

 

 

1. Introdução

 

O instituto da guarda, notadamente regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 33 a 35, Lei nº 8.069/90) é instrumento vital para a colocação de criança/adolescente em família substituta, visando-se regularizar a posse de fato e permitir que àquela seja dado um encaminhamento definitivo (tutela, adoção).

A questão controvertida - a que se propõe a presente informação técnico-jurídica - é de analisar o caráter provisório da concessão de guarda -fora dos casos de tutela e adoção - e de sua efetiva fiscalização para que se converta em medida mais apropriada ou seja prorrogada em casos peculiares, ou, finalmente, seja extinta por não existir mais os motivos de sua concessão.

Durante a exposição abaixo, também analisar-se-á a questão da inexistência de concessão meramente previdenciária, visto que a guarda deve contemplar a regularização da posse de fato.

Tratar-se-á do instituto de guarda - em suas formas previstas na legislação pátria - tecendo comentários gerais e específicos a fim de auxiliar os operadores do Direito a enfrentar tais questões e aprimorando-as, resguardar melhor os interesses da criança e do adolescente.

 

 

2. Da guarda:Modelo previsto no Código de Menores (Lei nº 6697/79)

 

É necessário que analisemos o modelo existente perante a Lei nº 6697, de 10.10.79 (antigo Código de Menores) no que se refere à colocação de criança e adolescente em família substituta, notadamente em vista do instituto da guarda.

Perante a legislação anterior, a colocação em 'lar substituto' - texto do Código de Menores - se dava mediante a delegação do pátrio poder, a guarda, a tutela, a adoção simples e a adoção plena (* Artigo 17, incisos I a V, Lei nº 6697/79.1.

Nesta sistemática legal - ora revogada - a guarda era regulamentada nos artigos 24 e 25 do Código de Menores, sendo que os mesmos assim a tratavam:

 

Artigo 24. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive pais .

§ 1º Dar-se-á guarda provisória de ofício ou a requerimento do interessado, como medida cautelar, preparatória ou incidente, para regularizar a detenção de fato ou atender a casos urgentes.

§ 2º A guarda confere ao menor a condição de dependente, para o fins previdenciários.

Artigo 25. Ao assumir a guarda o responsável prestará compromisso em procedimento regular.

Tem-se, pois, que diante de tal regulamentação, não se preconiza a guarda - expressamente - como instrumento liminar em pleitos de tutela ou adoção, permitindo-se que houvesse a utilização de tal instituto de forma permanente ou definitiva, o que não ocorre mais perante o ECA.

Isto se dá, também, devido ao fato de as formas anteriores de colocação em família (lar) substituto se davam, em suas hipóteses legais, como modalidades definitivas de regularização da situação daquela criança/adolescente que, em alguns casos, poderiam evoluir para outras medidas judiciais ou simplesmente - de forma definitiva - permanecerem até que completasse a maioridade civil.

Importante frisar, nesta questão, é que a guarda prevista no Código de Menores era amplamente utilizada como instituto final e definitivo para colocação em lar substituto, tendo como regra geral a sua concessão em caráter permanente simplesmente para se atender a uma situação irregular do menor.

A teoria da situação irregular - preconizada no Código de Menores - deu lugar à teoria da proteção integral prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente e que vislumbra, em sua nova sistemática, a utilização da guarda como instrumento-meio para a colocação da criança e adolescente em família substituta nas modalidades de tutela ou adoção e, excepcionalmente, fora destas hipóteses em casos peculiares.

Corroborando tal raciocínio, a doutrina ensina que a "... guarda como todas as medidas de proteção, deve ser encarada sob o enfoque da proteção integral do menor, que abrange não só a proteção jurídica, como a proteção sócio-educativa, com base nas ciências humanas, mediante a colaboração da equipe interprofissional. Ilustrando essa observação, ensina LUÍS S. JUANPERA, eminentemente humano, com um profundo sentido ético, emocional y social, que desborda los aspectos estrictamente legales" (* ALBERGARIA, Jason, In Direito do Menor, AIDE, p.90. 2.

 

 

Guarda inerente ao pátrio poder (regularização)

 

Na presente análise, mister se faz que haja desvinculação do instituto da guarda para fins de colocação de criança/adolescente em família substituta daqueles casos de regularização da guarda inerente ao pátrio poder.

É da legislação pátria que o pátrio poder compete aos pais, durante o casamento, exercendo-o ambos os cônjuges com direitos iguais sobre a pessoa do(a) filho(a). (* Artigo 380 - Durante durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com colaboração da mulher. Na falta ou empedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Código Civil.3

A própria doutrina leciona que "... é bom lembrar que a figura estatutária da guarda não tem a mesma natureza jurídica da guarda que o Juiz do processo de separação ou divórcio defere a um dos genitores que rompe a sociedade conjugal. Aí ocorre que a atribuição do pátrio poder-dever de ficar com o filho menor de idade em sua companhia exclusiva é a solução para o problema do encargo comum aos dois, de sustento, guarda e educação dos filhos (Código Civil, art. 231, IV). (* JOSÉ DE FARIAS TAVARES, in Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 2ª ed., 1995, Forense, p.30.4

E, ainda, que quando se tratar de "... disputa de pais pela posse e guarda dos filhos, torna evidente que não é o caso de colocação de criança ou adolescente em família substituta, mas simples regulamentação da guarda na própria família do filho disputado..." (* WILSON DONIZETI LIBERATI, in Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 3ª ed., Malheiros Editores, p. 26.5

Assim sendo, o instituto da guarda preconizado no ECA não se assemelha àquele inerente ao pátrio poder e que geralmente é levado à análise do Poder Judiciário quando há rompimento do casamento e, conseqüentemente, litígio entre os cônjuges para exercerem, individualmente, parcela do pátrio poder obtendo para si a guarda judicial.

 

 

3. Hipóteses previstas no ECAConcessão para regularização de posse (guarda) de fato. Via liminar ou incidental em pleitos de tutela/adoção

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê expressamente, e de forma diversa do que previa o Código de Menores, que a guarda poderá ser deferida liminar ou incidentalmente nos processos de tutela ou adoção ex vi do artigo 33, 2ª parte do ECA.

Vislumbra-se que diante de tal entendimento, a guarda deve ser deferida, genericamente, em caráter provisório por ser instrumento-meio para se alcançar a proteção integral da criança ou adolescente mediante o deferimento final de tutela ou adoção na forma da lei.

Assim sendo, o ECA dita que a "guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiro" ex vi do artigo 33, § 1º.

A questão da regularização da posse de fato é discutida por alguns doutos como sendo tecnicamente equivocada visto que não seria possível se falar em 'posse de fato' e sim em 'guarda de fato', como leciona JOSÉ DE FARIAS TAVARES que (* JOSÉ DE FARIAS TAVARES, in ob. cit. P.34 ) "... à parte a impropriedade jurídica da expressão posse de fato, o certo é que visa a fazer regular o que em sendo feito sem as formalidades legais, propiciando, desde logo, o reconhecimento da licitude da pretensão. Ou seja, a expressão posse de fato, inadmissível nesse campo do direito, pois ninguém pode ter posse de ninguém, quer dizer guarda de fato. Situação em que alguém está, de fato guardando o menor em família substituta para dar-lhe proteção integral antes de formalizar as providências judiciais exigidas ..."

Inobstante tal entendimento, vislumbra-se claro que o espírito do legislador infanto-juvenil foi justamente de dar ao instituto da guarda estatutária o caráter de provisoriedade e de meio legal para se alcançar o deferimento da tutela ou da adoção após o processamento de tais pleitos.

A concessão da guarda liminar busca também, no início ou durante os processos de adoção e tutela, resguardar e proteger a criança/adolescente que, desde o início do feito, ficará amparada pelo(s) interessado(s) que, judicialmente, deverão prestar àqueles assistência material, moral e educacional e representá-los na forma da legislação civil.

 

 

Provisoriedade como regra geral (excepcionalidade - casos peculiares e inexistência de guarda meramente previdenciária)

 

A questão da definição do instituto da guarda estatutária como instrumento provisório ou definitivo se prende à possibilidade ou não da concessão judicial daquela de maneira permanente - até a criança/adolescente alcançar a maioridade civil - ou de sua concessão em caráter preparatório ou incidental em feitos de tutela ou adoção e, fora destes, excepcionalmente em condições peculiares.

A doutrina e jurisprudência vem discutindo tal tema e há, realmente, certa divergência em tal ponto.

 

Há doutrinadores que entendem que a guarda preconizada no Estatuto da Criança e do Adolescente poderia ser dividida em, "... a provisória, a permanente e a peculiar" (* VÁLTER KENJI ISHIDA, in Estatuto da Criança e do Adolescente, Atlas, p. 67.7.

Entendem, concessa maxima venia, tais autores que o preconizado no artigo 33, § 2º, 1ª parte, do ECA - quando trata da situação peculiar - teria criado uma nova forma de guarda permanente e argumentam que tal situação abrangeria os casos em que haveria dificuldade em se colocar a criança/adolescente em uma família substituta via tutela ou adoção.

Com o devido respeito a tais entendimentos, vislumbra-se que o espírito do legislador estatutário buscou justamente adequar a regra geral - provisoriedade da concessão de guarda fora dos processos de tutela e adoção - com uma exceção que seria justamente em casos excepcionais.

Tem-se, ainda, que tal raciocínio, data venia, estaria também tendo sustentáculo na redação do artigo 34, do ECA, o qual transcrevemos ipsis verbis:"O Poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado".

Assim sendo, verifica-se cabalmente que o legislador menorista vislumbrando esses casos excepcionais e peculiares - notadamente no caso de inexistir famílias que queiram adotar algumas crianças e adolescentes aptas a adoção ou tutela - permitir que o Poder Público crie alternativas via 'casas-lares' ou através de programas provisórios de 'natal' - onde famílias levam tais crianças/adolescentes para passar tais festas e posteriormente as retornam para suas instituições.

Entretanto, não se duvida que são casos excepcionais e peculiares e que não podem 'arranhar' a regra geral da concessão da guarda isoladamente com caráter provisório.

Vejamos um exemplo para análise da questão: "... Comentando o artigo 34 do ECA, os eminentes membros do Ministério Público de São Paulo MUNIR CURY, PAULO AFONSO GARRIDO DE PAULA e JURANDIR NORBERTO MARÇURA entendem que a guarda ali tratada é de caráter especial, 'destinada a crianças e adolescentes de difícil colocação, excluídos ordinariamente da tutela de adoção, pela falta de interessados. O dispositivo visa à desinstitucionalização, reconhecendo as seqüelas negativas provocadas pelos internados, seu alto custo e a falência do sistema, que não atinge o fim a que se destina' (CURY, GARRIDO e MARÇURA, p. 28)..." (* WILSON DONIZETI LIBERATI, in ob. cit. p. 26.8

E "... a Prof. MARIA JOSEFINA BECKER (4) dá o preciso sentido do artigo 34: 'A guarda subsidiada a que se refere o artigo 34 é medida destinada, principalmente, a crianças cuja adoção seja inviável, em razão da ausência de candidatos adequados disponíveis. É o caso, muitas vezes, de crianças portadoras de enfermidades ou deficiências ou adolescentes abandonados, que necessitam de proteção especial. Um programa de lares remunerados exige boa seleção e assistência técnica constante, para que cumpra suas finalidades e evite a utilização de instituições de abrigo ainda excessiva em nossa realidade." (* JASON ALBERGARIA, in ob. Cit. p. 93.9

O próprio dispositivo constante do artigo 35 do ECA (* Art. 35 - A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público, ECA.10 prevê que a guarda pode ser revogada em qualquer tempo, ouvido o Parquet pelo que tal disposição é totalmente incompatível com a definição de 'guarda definitiva'.

A questão da provisoriedade está intrinsecamente ligada à necessidade de proteção integral à criança/adolescente em situação de risco, visto que seria a medida judicial preparatória ou incidental que permitiria a regularização de uma posse (guarda) de fato até a conclusão de um procedimento judicial de tutela ou adoção.

A doutrina, no que se refere à provisoriedade da guarda, manifesta-se da seguinte maneira:

 

"No direito do menor, a guarda é forma de colocação provisória do menor em um lar substituto, visando a posterior adoção. Visa a dar uma família àqueles que não têm condições de serem criados e educados em seu leito natural. É essencialmente provisória, embora possa durar durante toda a menoridade. A subsistência da guarda, por longos períodos, tem sérios inconvenientes ... omissis... Por isso, não deve a guarda ser perpetuada. Ela é medida provisória, a ser substituída pela adoção. Neste sentido, aliás, o Estatuto da Criança e do Adolescente ..." (* J. FRANKLIN ALVES FELIPE, in Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato, 6ª ed., Forense, p. 25/26.11

A questão de entender-se a guarda - conferida fora dos processos de tutela e adoção - por encontrar-se a criança/adolescente em situação de risco pessoal ou social - como sendo definitiva é equivocada, data maxima venia em virtude do fato que, mesmo em tais casos, nada obsta que o interessado, uma vez nomeado guardião venha, após certo prazo de convivência com aquele, procurar regularizar definitivamente a questão via da tutela ou adoção.

Assim sendo, os exemplos ministrados por aqueles que vislumbram em tal guarda o caráter definitivo demonstram situações muito excepcionais mais vinculadas com políticas de atendimento à criança/adolescente (casas lares etc.) e que não se coadunam com os fatos que, geralmente, são encaminhados aos Juizados da Infância e Juventude neste Estado.

Por outro turno, vislumbra-se que o instituto da guarda, no Brasil, vinha sendo largamente utilizado para fins meramente previdenciários. Inobstante o fato da legislação estatutária prever, expressamente, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, a concessão da mesma deve sempre representar a regularização da posse (guarda) de fato da criança/adolescente e, nunca, uma forma de fraudar qualquer instituto previdenciário.

Tem-se que a concessão da guarda sem a efetiva transferência prévia da posse da criança/adolescente é inconcebível diante da sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90).

Assim o douto VÁLTER KENJI ISHIDA (* VÁLTER KENJI ISHIDA, in ob. cit. p. 70/7112, fazendo citações jurisprudenciais sobre o tema, traz que "Guarda previdenciária sem a efetiva transferência da posse do menor". Impossibilidade de deferimento pela falta de correspondência com a realidade dos fatos: 'A guarda como ressuma evidente, por sua importância, não pode se prestar apenas a assegurar a assistência previdenciária ao menor, se, em verdade, a transferência efetiva da posse da criança não ocorre. Comprovado que a criança continuará em poder da mãe, não se há de compactuar com uma providência que, embora dependa de decisão do Judiciário, não corresponde à verdade" (* TJSP - C. Esp. Ap. n 22349-0 - Rel. YUSSEF CAHALI - j. 9.2.9513. No mesmo sentido: "Menor - Guarda- Pretensão por avô paterno para fins previdenciários - Recurso não provido - A pretensão não possui caráter excepcional, eis que se trata de menor bem cuidado e tampouco de garantir assistência material, moral ou educacional (art. 33 do ECA). Ademais, a inscrição do descendente junto à Previdência Social pode ser obtida administrativamente, pelo requerente. Assim, não há motivo suficiente para colocar a criança em situação irregular, em termos de se debitar aos pais essa falta, de acordo com o previsto no § 2º, do referido artigo 33' (* Rel. LAUIR LOUREIRO - Apelação Cível 14098-0 -Taubaté- 2.4.92 14. Em esplêndida fundamentação, o TJRS: 'Guarda de adolescente. Pátrio poder. Sendo direito fundamental da criança e do adolescente o de ser criado no seio de sua família, não podem eles ser postos sob a guarda de outrem, enquanto seus pais estiverem no exercício do pátrio poder. Esta Câmara já tem decidido, repetidas vezes, que não tem cabimento a outorga de guarda de crianças aos avós, para o simples efeito de angariação de benefícios previdenciários. E por mais que tentem, não conseguem os apelados esconder que seja esse o motivo pelo qual reivindicam guarda do neto. A guarda, nesses casos, não tem amparo legal, como bem acentuou o Dr. Promotor de Justiça. Crianças e adolescentes não são objetos de recreação ou de uso, disponíveis para andar de mão em mão, segundo a conveniência dos adultos que as detenham sob sua guarda, ou por decorrência do exercício do pátrio poder. Do rol das atribuições legais que competem aos pais, no exercício do pátrio poder, no artigo 384 do Código Civil, não consta a livre disposição desses para se desfazerem da guarda dos filhos, como se lhes aprouver. Ademais, o Juízo da Infância e da Juventude só tem competência para tratar da guarda de crianças, tendo em vista a regularização da posse de fato, e desde que ocorram as hipóteses do artigo 98 da Lei nº 8069/90' (* RJRS - Apelação Cível 593151350, 8ª Câmara Cível, Tupanciretã, Apelante: Ministério Público, Apelados E.C.B e I.T.A.B., Rel. JOÃO ANDRADES CARVALHO.15

 

 

4. Fiscalização e controle - 'Reavaliação'

 

Entendendo-se que o instituto da guarda deve ser utilizado de forma provisória e como intermediação para alcançar pleito de tutela ou adoção, tem-se que é necessário um efetivo controle daqueles casos onde aquela é concedida - por situação peculiar e excepcional - fora de processos de tutela ou adoção.

Isto significa pelo simples fato de que, uma vez concedida a guarda provisória fora dos casos de tutela ou adoção, mister se faz que seja fixado um prazo de reavaliação para que, findo tal prazo, se o interessado não procurar regularizar a situação da criança e do adolescente via tutela ou adoção, o Juízo da Infância deve reavaliar tal concessão para saber se os motivos iniciais ainda perduram ou se cessaram.

A questão crucial, em tal posicionamento, é evitar que guardas concedidas em situações peculiares se transformem em 'permanentes' pela não fiscalização do Poder Judiciário ou do Ministério Público e que, em alguns casos, as situações indicadas como excepcionais cessem e a guarda continue concedida para pessoas que podem nem mais ter a posse (guarda de fato da criança/adolescente).

Maior repercussão tem-se quando o interessado insere a criança/adolescente em qualquer instituto previdenciário e de saúde, através do termo de guarda e, posteriormente, não tem mais esta guarda de fato, mas continua o instituto previdenciário de saúde a manter tal situação porque a guarda concedida não foi reavaliada ou extinta.

A título de sugestão, o Centro de Apoio Operacional da Infância e Juventude, solicita que nos processos de guarda provisória, não preparatória ou incidental em processos de tutela ou adoção, seja requerido ao Juízo da Infância e da Juventude que seja fixado prazo para a reavaliação da concessão, podendo tal prazo ser vinculado à situação excepcional que se alega ou a outro período de tempo que for salientado no caso concreto (por exemplo: período em que os pais ficarão ausentes).

Isto permitirá que, com o deferimento da reavaliação, o processo permaneça em cartório - sobrestado - até que o prazo vença e retornem os autos ao Juízo da Infância e Juventude que determinará a intimação do interessado e, caso seja necessário, a realização de novo estudo social (ou diligencias semelhantes), com acompanhamento do Ministério Público para que, caso seja necessária, tal guarda seja, por novo prazo, mantida ou, se for constatado o contrário, revogada.

Inclusive, caso entenda ser necessário, o próprio termo de guarda, entregue ao guardião pode conter a transcrição do prazo de reavaliação para conhecimento de terceiros.

Haverá, pois, um efetivo controle do Poder Judiciário e do Ministério Público de tais casos, não somente vislumbrando eventuais fraudes, mas sim no sentido de buscar reavaliar se aquela criança/adolescente está tendo seus direitos garantidos pelo guardião, o que muitas vezes não ocorre pela perda de tal acompanhamento e regularização da situação mediante o pleito de tutela ou adoção.

 

 

5. Conclusões

 

A guarda, preconizada no Estatuto da Criança e do Adolescente, tem caráter provisório e deve ser deferida liminarmente ou incidentalmente nos processos de tutela ou adoção, sendo que sua concessão fora de tais casos somente deve ocorrer para atender situações peculiares ou para suprir a falta eventual dos pais ou responsável legal.

A guarda destina-se, precipuamente, a regularizar a posse (guarda) de fato, não podendo ser concedida para fins meramente previdenciários, nem de forma definitiva/permanente.

Inteligência do artigo 33, §§ 1º e 2º, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90).

A guarda, quando concedida provisoriamente, necessita de ter expresso prazo de reavaliação para que o processo fique sobrestado no Cartório pertinente e, vencido o prazo, seja procedida nova avaliação da guarda concedida no sentido de que a situação da criança/adolescente seja regularizada via tutela/adoção ou, sendo necessário, que se mantenha a guarda concedida, fixando-se novo prazo de reavaliação.

 

 

6. Bibliografia

 

ALBERGARIA, Jason. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90, de 13 de julho de l990), 2ª ed., Aide.

 

ALBERGARIA, Jason. Direito do Menor, 1ª ed., Aide.

 

FELIPE, J. Flanklin Alves Felipe. Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato, 6ª ed., Forense.

 

FELIPE, J. Flanklin Alves Felipe. Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato, 8ª ed., Forense.

 

ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente - Doutrina e Jurisprudência - Atlas.

 

LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 3ª ed., Malheiros.

 

LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente - Comentários, IBPS.

 

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Saraiva.

 

TAVARES, José de farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 2ª ed., Forense.

 

VIANA, Marco Aurélio S. Da Guarda, da Tutela e da Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente, 2ª ed., Del Rey.

 

 

 

 

© Atualização 21/9/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@mp.pr.gov.br )

 

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