Estudos - XXIII - ANTONIO JURANDIR PINOTI.

 

ANTONIO JURANDIR PINOTI. Medidas sócio-educativas e garantias constitucionais

 

 

MEDIDAS SÓCIO EDUCATIVAS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Antonio Jurandir Pinoti

Advogado. Ex-Juiz de Direito em São Paulo. Especialista em Direito do Estado. Membro da Associação Juízes para a Democracia.

 

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

 

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais à pessoa humana. A eles são asseguradas, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

São direitos fundamentais da criança e do adolescente os mesmos direitos de qualquer pessoa humana, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, garantidos pela Constituição Federal e repetidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Esses direitos devem ser assegurados com absoluta prioridade pela família, pela comunidade, pela sociedade e pelo Poder Público, devendo todos contribuir com sua parcela para o desenvolvimento e proteção integral do menor, tudo nos termos do art. 227 da CF.

 

 

2. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

 

 

No que diz respeito à prática de ato infracional por adolescente e à conseqüente aplicação da medida sócio-educativa, sem sombra de dúvida avulta o tema "garantias constitucionais", definidas por JOSÉ AFONSO DA SILVA como "instituições, determinações e procedimentos, mediante os quais a própria Constituição tutela a observância ou, em caso de inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais" (Curso de direito constitucional positivo, 3. Ed. ED. RT, p.294).

Como é sabido, os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis. Contudo o ECA reduziu para 12 anos a responsabilidade do adolescente, que está sujeito a medidas que na prática são verdadeiras penas, tais como a liberdade assistida, a semi-liberdade, a internação e a prestação de serviços à comunidade.

Nesse diapasão é necessário desfazer-se o equívoco tantas vezes alardeado de que aos menores de 18 anos nada acontece quando cometem atos infracionais, assim entendidos os crimes e as contravenções penais. Acontece, sim. O menor infrator poderá inclusive perder sua liberdade e ser internado, que nada mais é do que um eufemismo que na prática significa aprisionado. Na verdade, percebe-se a existência de uma parcela hipócrita da sociedade que, adepta da pureza social, no mais puro ideal nazista, prega o rebaixamento da idade para efeitos penais apenas para se livrar dos infratores pobres, encarcerando-os. Convém dizer que apenas 10% dos crimes que ocorrem no país são praticados por adolescentes. Como ex-Juiz de menores posso afirmar com certeza que em São Paulo é raro um menor proveniente de família bem constituída envolver-se em furtos, roubos e latrocínios.

A imposição de medida socioeducativa a adolescente que comete crime infracional sujeita-se a princípios e garantias constitucionais. Nem poderia ser diferente, uma vez que a medida socioeducativa, seja ela qual for, reveste-se de uma imposição estatal que priva ou restringe o adolescente da sua liberdade ou o obriga a reparar o dano. Hoje, ao contrário do que acontecia ao tempo do Código de Menores, o adolescente que pratica um ato infracional assume o papel de verdadeiro réu. Ele é representado (na prática denunciado), citado, interrogado, apresenta defesa prévia, arrola testemunhas, oferece alegações finais e, finalmente é julgado.

 

 

3. DEVIDO PROCESSO LEGAL

 

 

Dentre os preceitos constitucionais atinentes à matéria, creio que a garantia do devido processo legal (arts. 5º, LIV, CF, e 110 do ECA), que desdobra-se no princípio do contraditório (arts. 5º, LV, CF e 111 do ECA), é a viga mestra sobre a qual baseiam-se a apuração do ato infracional e a imposição da medida socioeducativa adequada.

O art. 5º, LIV da CF afirma que ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, enunciado esse que vem da Magna Carta inglesa. Já o art. 110 do ECA, que reproduz essa garantia constitucional, não faz menção à privação de bens, talvez porque, como regra, o menor não os possui. De qualquer forma, o fato de o ECA não se referir a eles é irrelevante, porque prevalece o preceito constitucional.

A expressão "devido processo legal" significa o direito a regular curso de administração da justiça pelos Juízes e tribunais e abrange, dentre outros: a) o direito à citação porque ninguém pode ser acusado sem ter conhecimento da acusação; b) o direito de arrolar testemunhas; c) o direito de ser julgado mediante provas legitimamente obtidas; d) o direito ao Juiz natural; e) direito aos recursos etc.

O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. Por meio dele busca-se a proteção da pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Tem-se em vista, portanto, a correta aplicação da lei. O princípio caracteriza-se pela sua excessiva abrangência e quase se confunde com o próprio Estado de Direito.

O princípio do contraditório, inserto no art. 5º, LV, da CF, e art. 111, do ECA, corresponde à igualdade das partes dentro do processo. A bilateralidade da ação gera a bilateralidade do processo. O Juiz, por força do seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas - ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra. Assim, dar-se-á a ambas possibilidade de expor suas razões, de apresentar provas etc.

Afirma a CF em seu art. 227 que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Esta proteção especial, segundo o § 3º do referido artigo da CF, abrange a igualdade na relação processual e a defesa técnica por profissional habilitado (advogado).

A defesa deve ser o mais plena possível e, sendo assim, somente poderá ser realizada se o princípio da igualdade processual for acatado. O postulado de ordem constitucional é o de que todos são iguais perante a lei. Isso implica que no processo as partes têm de ser tratadas com igualdade. È nessa perspectiva que a igualdade processual deve ser enfocada, pois o adolescente, se não é réu típico, atua como representado no pólo passivo da ação socioeducativa.

 

 

4. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

 

 

A orientação jurisprudencial é pacífica sobre o assunto. Confira-se, dentre inúmeros outros, os seguintes julgados: "Aplicação de advertência - Processo anulado - Sem o devido processo legal o Juiz impôs medida de advertência não só ao adolescente como ao seu genitor, sem que houvesse a necessária representação do Ministério Público e sem que a ambos fosse assegurada a mínima defesa (TJSO - Acv 17.532-0 - rel. LAIR LOUREIRO)".

"Prevendo o Código de Menores (atual ECA) o direito do menor, por seu representante legal, acompanhar em todos os seus termos, o procedimento, é nula, por violar o princípio da ampla defesa, a decisão proferida sem atendimento do contraditório (STF - RHC - rel. CUNHA PEIXOTO - JUTACrim 69/557)."

"Recebida a representação, foram tomadas as declarações dos dois menores envolvidos, tendo ambos informado que não tinham advogado. Apesar disso, deixou o Magistrado de nomear defensor e desde logo proferiu despacho determinando a manifestação do Ministério Público, após o que proferiu a sentença recorrida. Diante disso, deve-se convir que o informalismo que caracteriza a jurisdição de menores não vai a ponto de derrogar os princípios básicos estabelecidos nos arts. 111, III e 186, § 2º, do ECA, que asseguram a garantia da defesa em casos de representação do Ministério Público por fatos graves. Assim, violados que foram os preceitos legais acima referidos, é de se anular o procedimento desde o despacho, a fim de se dar vista dos autos ao Doutor Advogado só posteriormente designado (TJSP - Acv 14.180-0 - rel. LAIR LOUREIRO)."

 

 

5. PRINCÍPIOS DA BREVIDADE, EXCEPCIONALIDADE E RESPEITO À CONDIÇÃO PARTICULAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO

 

 

No que concerne a qualquer medida privativa de liberdade, notadamente a internação, a CF, em seu art. 227, § 3º, V, repetido pelo art. 121, do ECA, consagra como garantia obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição particular de pessoa em desenvolvimento.

Em respeito ao princípio da brevidade, a internação deve ser mantida pelo menor tempo possível, observando-se o prazo máximo de três anos, reavaliando-se no máximo a cada seis meses a pertinência da manutenção da medida ou a substituição desta por outra que se mostrar mais apropriada.

A excepcionalidade prende-se ao fato de que, havendo outras medidas, a internação será destinada para atos infracionais praticados mediante violência à pessoa, reiteração na prática de outras infrações graves e descumprimento injustificável e reiterado de medida anteriormente imposta, desde que a liberdade do adolescente constitua notória ameaça à ordem pública, demonstrada a necessidade imperiosa da segregação, visto que o art. 122, § 2º, do ECA estipula que em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

O respeito deve sempre existir para com a pessoa do infrator, pois a autoridade e seus agentes não podem de forma alguma praticar abusos. O descumprimento dessa garantia pode até configurar crime de abuso de autoridade, quando a pessoa internada for submetida a tratamento vexatório.

Os três instrumentos internacionais que cuidam do tema da privação da liberdade dos jovens (Convenção Internacional, Regras de Beijing e Regras Mínimas das Nações Unidas para os Jovens Privados da Liberdade) são absolutamente claros em caracterizar a medida de privação de liberdade como sendo de: a) última instância; b) caráter excepcional; e c) mínima duração possível. Os instrumentos internacionais são tão categóricos que permitem afirmar que "invertem o ônus da prova", querendo com isso dizer que praticamente obrigam o sistema judicial a demonstrar que todas as alternativas existentes à internação já foram tentadas ou, pelo menos, descartadas de forma racional.

Deve ser dito, porém, que o entendimento jurisprudencial não é harmônico nesse sentido. Lamenta-se que nossos tribunais às vezes decidem pela internação do menor, dando excessiva importância à gravidade do ato infracional - principalmente quando se trata de infrações contra o patrimônio -, em detrimento do princípio da excepcionalidade.

Não devemos nos esquecer que a predominância de roubos e furtos sobre outros tipos de atos infracionais apenas revela o estado de miserabilidade em que se encontra nosso País.

Desse modo, a simples segregação de um infrator não irá ressocializá-lo, posto que ao ser libertado voltará a viver no mesmo meio deletério em que sempre viveu, com a agravante de ter frequentado uma verdadeira "escola de crimes". A lei, portanto, é sábia quando tenta evitar a todo custo a prisão de um adolescente.

 

 

6. CONCLUSÃO

 

 

Em linhas gerais, acredito que sejam essas as primeiras e principais reflexões sobre as garantias constitucionais voltadas para o processo de apuração de ato infracional atribuído a adolescente, com a conseqüente imposição de medida socioeducativa. O Estatuto da Criança e do Adolescente é suficientemente claro quando estabelece as garantias processuais colocadas à disposição do adolescente representado pela prática de ato infracional. O Estatuto assegura ao infrator o direito ao devido processo legal, além de outras garantias explícitas, tais como a defesa técnica, a da imputação formal do ato infracional e a da citação. O cuidado do Estatuto é tamanho que, em seu art. 110, afirma que "nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal".

Nesse passo, o ECA concede aos adolescentes infratores as mesmas garantias processuais reconhecidas pela Constituição Federal de 1988 a qualquer acusado, como corolário da moderna concepção do due process of law .

 

 

 

 

 

© Atualização 21/9/2009 - Damtom G P Silva ( dansilva@mp.pr.gov.br )

 

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